【内容摘要】蕴含恢复性理念的中西恢复性司法历经盛衰、复兴之后，已成为国内外一种新型刑事案件处理方式。恢复性司法在我国既有理论基础，又有实践经验，生态检察工作中广泛适用恢复性司法具有较大的可行性，必将进一步推动恢复性司法的复兴，进一步促进生态环境的健康发展。恢复性司法的规范适用、恢复性司法的制度构建、恢复性司法的法律监督，是确保恢复性司法广泛适用于生态检察并永葆活力的力量之源。

【关键词】恢复性  复兴  可行性  运用规范  法律监督

 

良好的生态环境是我们赖以生存和发展的基础，十八大以来，党中央对生态文明建设作出了一系列顶层设计和总体部署，为我们更好实现可持续发展提供了根本遵循和正确指引，加强生态保护已成为当前党和国家的一项重大任务。在严厉打击破坏生态环境犯罪的同时，如何在生态检察中正确适用恢复性司法，将有助于实现社会和谐，促进生态文明建设，修复被破坏的社会关系。本文拟就生态检察中恢复性司法的适用浅谈一己之见。

一、恢复性司法的发展概况

作为一种新型刑事处理方式，恢复性司法在远古社会即有源流可寻，在现代社会又有支流可见。在人类文明史上，恢复性理念支配下的中西恢复性司法历经沉浮之变。

在12世纪以前的西方,以“和解”为核心的恢复性理念在社会冲突的应对理念中一直占据主导地位,这段史期被认为是恢复性司法的盛史时期。从12世纪开始,对犯罪的控制和刑事正义的分配逐渐转由一种集权专有,当强大的中央集权出现时,“和解”开始退隐历史的舞台，以惩罚性为特征的国家司法开始主宰整个司法局面，因此，12世纪至20世纪60年代为恢复性司法的衰史时期。20世纪60年代以来，全球范围内掀起了空前浩大的民族独立运动，在某种程度上阻止了西方惩罚性司法理念的继续蔓延，北美、澳大利亚、新西兰以及其他地域的殖民地民族开始以本民族的价值观和风俗习惯为根基，重新诉求他们本土的恢复性理念传统。1947年，以色列律师本杰明?门德尔松第一次明确提出“被害人学”的完整概念；1948年，汉斯?冯?亨蒂出版的《犯罪人和被害人》一书，真正奠定了被害人在犯罪学研究中的地位，并掀起了世界范围内的被害人学研究高潮；1974年加拿大安大略省基奇纳市出现了第一个以恢复性司法理念为指导的判决；1978年，在美国印第安纳州厄克哈特成功地依照被害人与犯罪人和解程序将一起刑事案件结案，这被认为是美国恢复性司法的最早尝试；2002年4月16日，联合国预防犯罪和刑事司法委员会在奥地利维也纳举行会议，会议通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》，该决议草案是迄今为止对恢复性司法进行系统规定的第一个国际性文件，标志着恢复性司法理念已进入一个相当成熟的阶段，恢复性司法进入全面复兴时期。[①]

在中国，宋朝“兴讼”现象出现以前，恢复性司法理念在刑事司法理念中占据重要地位，从史前到北宋（大约公元11世纪），为中国恢复性司法的盛史时期。北宋以后，恢复性司法理念趋于衰化，以犯罪人为中心，以严惩犯罪为根本，忽视被害人权益补偿，此阶段为中国恢复性司法的衰史时期。20世纪30年代以来，尤其到了抗日战争时期，“教育释放”制度在中国革命根据地政权范围内得到了广泛适用，之后带有恢复性司法“血脉”的“工读制度”、“社会帮教”制度相继出台，加上近年来司法机关有关恢复性司法的试点、理论界有关恢复性司法的探讨、相关部门有关恢复性司法实践意见的频频出台极大地促进了中国恢复性司法的迅速发展，中国古老的恢复性司法呈现出欣欣向荣的复兴趋势。[②]

纵观恢复性司法在全球的发展历史，我们可以概括出：恢复性司法是被害人、犯罪人、利害关系人、社区成员，特定情形下也包括国家，本着平等、自愿原则进行对话协商，以修复关系为目的，以犯罪人主动承担责任获取被害人谅解为手段，进而共同稳妥、有效处理案件的司法活动。恢复性司法节约司法资源，特殊预防效果斐然，有效克服了以往单纯的国家中心、犯罪人中心、被害人中心，转向到被害人、犯罪人、国家（社会）利益三者兼顾，既重视被害人权益的恢复，又重视犯罪人的回归，更重视国家的长治久安与社会的和谐稳定。这正是恢复性司法之所以由盛到衰再到复兴的最好诠释。

二、生态检察适用恢复性司法的可行性

恢复性司法在我国既有坚实的理论基础，又有丰富的实务经验，在“服务绿色崛起”的生态检察工作中广泛适用具有较大的可行性，必将进一步推动恢复性司法的复兴，进一步促进生态环境的健康发展。

（一）生态检察适用恢复性司法的法律依据

我国虽然对恢复性司法没有直接规定，但是在相关法律和司法解释中已有明确、肯定的态度，如2010年2月8日最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，对恢复性机制作出了明确具体的规定；最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第8条、第12条以及最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条、第40条、第42条明确提出，在处理轻微刑事案件过程中要贯彻调解的原则，尽可能地做调解、和解工作，鼓励加害人认罪悔罪，积极向受害人赔礼道歉、赔偿损失，争取受害人对加害人的谅解、化解矛盾，修复被破坏的社会关系，实现社会的和谐。上述司法解释的出台为生态检察适用恢复性司法提供了详实的法律依据及操作指南。[③]

“补植复绿”在林业行政法规中也有法律依据，《森林法》第39条规定：盗伐森林或者其他林木的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令补植盗伐株数十倍的林木；滥伐森林或者其他林木的，由林业主管部门责令补植滥伐株数五倍的林木，拒不补植林木或者补植不符合国家有关规定的，由林业主管部门代为补植，所需费用由违法者支付。《森林法》第44条也有相关规定。另《民法通则》也规定，损坏国家、集体或他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。

（二）生态检察适用恢复性司法的实践基础

近年来，恢复性司法理念逐渐为我国学者所关注，国内学者们就恢复性司法的理论基础、价值取向、操作规程等热点问题进行了大量的探讨，百花齐放，百家争鸣，并取得了广泛的共识。实务界也先后开展了一系列有益的探索，轻微刑事案件办理机制、刑事和解制度、未成年人刑事案件从宽处理及附条件不起诉制度等制度已在检察工作中得到广泛运用，检察机关通过适用恢复性司法理念办案所具有的化解社会矛盾、修补被犯罪破坏的社会关系等功能日益凸显。生态领域犯罪的突出特点在于被破坏的环境具有可恢复性，通过补植复绿恢复生态原貌，将资源破坏的损失降至最低程度，通过以恢复生态环境，修复受害者损失等生态手段换取缓和的刑罚，既能完成刑法惩罚、维护社会秩序、预防犯罪的任务，又能培养公民的环境保护意识。如2016年2月12日上午，犯罪嫌疑人曾某某在其屋后荒田内割茅草后点燃茅草，继而引燃旁边山场森林火灾。经鉴定，此次森林火灾受害有林地面积66亩，损失林木蓄积190立方米，直接经济损失共计22700元。检察机关办案人员通过前往失火现场了解受灾面积、损害后果、复绿补种情况以及走访当地村组织及部分被害人代表，就补偿方式寻求共识，初步拟定了由政府提供油茶树苗、犯罪嫌疑人曾某某进行劳务补偿及抚育的可行性复绿补种协议，并按协议付诸实施，取得了很好的生态效果和法律效果。因此，理论基础的日益夯实、实践层面的凸显效果为恢复性司法适用于生态检察工作提供了广阔的实践基础。

（三）生态检察与恢复性司法目的的统一性

作为一种刑事案件的处理方式，恢复性司法着重于治疗、平复犯罪行为给被害人以及社会带来的伤害和破坏，其最终目标是弥合犯罪造成的社会关系断裂，通过适当的赔偿和其他修复方式使被害人得到救济，实现犯罪人与被害人的和解，使被害人、社会因犯罪所受到的物质损失、心理创伤得到修复，同时有利于犯罪人回归社会。生态检察要求检察机关严惩多发性破坏环境资源的犯罪，建立生态修复补偿机制，既严惩环境犯罪，也保护生态环境，达到二者的和谐统一，即生态检察更为强调生态环境的可恢复性，更为强调服务绿色崛起、服务社会和谐发展，这是生态检察的立足点。单纯对犯罪人实施刑罚不利于和谐环境关系的修复，一旦处理不当，某种程度上还会加剧矛盾激化。而通过对犯罪人的矫正，通过生态损害补偿机制，更有利于实现生态检察惩治犯罪与保护生态环境“双赢”的目的，因此，生态检察与恢复性司法目的是一致的。

三、恢复性司法在生态检察中的应用机制

2015年6月，最高人民检察院召开新闻发布会，通报了检察机关加强生态环境司法保护的有关情况并发布典型案例。该举措将恢复性司法在生态检察中的运用推向了一个新的高潮。各地检察机关对于破坏生态环境的刑事案件，在依法履行批捕起诉职能的同时，结合具体案件情况积极探索，勇于创新，通过责令犯罪嫌疑人依法补植复绿、恢复原状、赔偿损失和提供劳务等途径，切实将环境破坏、污染对国家、集体和人民群众的损害降到最低限度。

（一）恢复性司法在生态检察工作中存在的问题

1、恢复性司法理念尚未普及。

由于受传统司法理念的影响，报应性刑罚的观念在部分司法人员头脑中仍根深蒂固，重打击、轻保护的理念在一定程度上对司法人员以及社会公众的心理产生冲击，司法人员不敢、不愿运用恢复性司法手段处理案件，社会大众不认可、不接受甚至排斥恢复性司法。

2、恢复性司法的法律依据滞后。

目前，有关恢复性司法的法律欠缺，仅有两高的相关意见，现行立法尚未对以补植复绿为代表的恢复性司法措施作出明确规定，在实际工作中，部分地方司法机关只好联合出台规范性文件作为应对之计，因文件效果层级较低，存在自行“立法”、法律是否有效等质疑。法律依据的滞后，给司法实践带来的困惑是无法可依的茫然，同时也给司法不规范行为带来了隐患。

3、恢复性司法本身难以克服的弊端。

恢复性司法具有特殊预防效果斐然、切实维护被害人权益、为犯罪人回归创造条件、促进社会和谐、节约司法资源等益处，但恢复性司法所具有的弊端给生态检察工作带来一定困惑。

“假意自愿”问题。与传统刑事司法不同，恢复性司法的整个过程走的不是严格的法定程序，而是在相关人员的辅助下，由被害方与犯罪方进行协商，共同解决犯罪所导致的损害问题。当被害方不同意与犯罪方达成赔偿协议时，处于强势地位的犯罪方通过威胁手段迫使被害方同意达到减少刑事责任、获取从轻处罚。如果被害方明显优势，其会通过各种形式向犯罪方施压，从而导致犯罪方被迫满足被害方提出的一些较为苛刻的要求。另外，司法人员的非法、不当行为也容易对被害方、犯罪方产生巨大的心理压力，迫使被害方被迫接受不公平的赔偿，迫使犯罪方为减轻“莫须有”罪名的刑罚而被迫认罪赔偿。[④]

“实质不公”问题。恢复性司法可能成为有钱人逃避法律追究的避风港，由于经济优势能够较好赔偿损害，容易获取被害方的谅解，所以可以轻易减免处罚。而穷人却因为难以达到被害方的赔偿要求而无法达成赔偿协议，从而只能硬受处罚。还有人提出同样的数额，在穷人与富人之间实际迥然不同。因此，这种形式上的公平掩盖了实质上的不公。[⑤]

“破坏均衡”问题。部分民众将恢复性司法视为“赔钱减刑”、“用钱买刑”，理论界和实务界均有恢复性司法破坏罪刑均衡原则的声音。因此，恢复性司法是否系“赔钱减刑”，“赔钱减刑”有无理论依据、有无实践基础，这些困惑在一定程度上束缚了司法人员的执法理念。[⑥]

（二）恢复性司法在生态检察中的运行机制

1、恢复性司法在生态检察中的规范适用

（1）恢复性司法通常主要适用于青少年犯罪和其他轻罪案件，即“轻微性”是适用于恢复性司法的基本条件，如何把握“轻微性”，笔者认为主要把握以下几个方面：法定刑在三年以下有期徒刑、拘役或管制、具有法定从轻、减轻、免除处罚情节（从犯、未遂犯、中止犯、自首、立功、未成年人等）、具有酌定从轻处罚情节（认罪悔罪、赔礼道歉、赔偿损失、恢复原状等）。如北京市朝阳区检察院规定刑事和解适用于因民间纠纷引起的轻伤害案件，并尝试将该制度有条件地适用于轻伤害以外的一些轻微刑事案件。昆明市检察机关将其限制在可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的轻微刑事案件以及被害人可以提起自诉但公安机关立案侦查并移送检察机关审查起诉的案件。

具体到生态检察领域，则应以是否造成危害后果、危害后果是否严重、是否具备可恢复性、是否具有可补偿性作为划分标准。对于没有造成实质破坏的生态环境犯罪或者破坏较小、具有悔罪表现、积极补植复绿的犯罪人应当适用恢复性司法。具体到生态环境犯罪中的重罪案件能否适用恢复性司法是个比较敏感的话题。长期以来，关于恢复性司法能否适用于重罪案件，特别是暴力重罪案件莫衷一是，笔者认为，恢复性司法有利于恢复犯罪人的人格、荣耻感，有利于弥补被害方的损失，是一种积极引导犯罪人悔过改造的司法，对于一些重刑犯适用轻缓的恢复性司法，某种情形下会更助于犯罪人痛改前非，悔罪的态度会更彻底，对被害方、对犯罪人均有利。就生态环境犯罪而言，犯罪人的主观恶性相对于暴力侵财、暴力侵犯人身权利犯罪要较小，并且存在恢复被破坏关系、弥补损失的可能性，适用恢复性司法有时会起到意想不到的效果。

（2）按照联合国预防犯罪和刑事司法委员会通过的《基本原则》的规定，恢复性司法只有在充分证据指控犯罪及受害人和罪犯自由和自愿同意的情况下才可使用恢复性程序，在程序期间可以随时撤回调解意愿，协议应自愿达成并只载列合理而相称的义务。这一规定明确了恢复性司法的适用条件：一是要有充分的证据证明犯罪成立；二是在受害人和罪犯自愿同意的前提下才能启动；三是自愿达成的协议中只能载列合理且相称的义务。

（3）恢复性司法的表现形式一般包括和解（被害人与犯罪人之间）、协商（被害人、犯罪人及其他人参加）、多方参与（被害人、犯罪人及多方参与）以及具有“恢复性”功能的给被害人以补偿、犯罪人提供社区义务劳动等五种方式。[⑦]从我国现实司法情况而言，适合我国的表现形式以补偿被害人损失、协商解决这两种形式较为妥当。

补偿被害人损失是由犯罪人以金钱、返还财物或等值替代物、提供劳务等形式对被害人进行补偿，使破坏的环境尽快恢复到犯罪前的状态。通过恢复性补偿，加重犯罪人犯罪的成本，同时使被害人获得经济补偿，最终有利于预防破坏环境犯罪。

协商解决将参与恢复性程序的主体范围从被害方与犯罪方扩大至受犯罪影响在内的任何其他个人、组织，此举有利于更加有力且有效地保护生态环境，保护社会乃至国家的利益。

综上，在办理破坏生态环境刑事案件时，依法督促犯罪嫌疑人、被告人积极与受害人达成赔偿协议，以承担劳务、给付货币、亲友代替修复等形式恢复生态原貌，将资源破坏和环境污染的损失降至最低程度。同时，科学认识生态修护恢复的长期性和艰巨性，联合相关职能部门，通过协商、案件复查、实地勘察、效果认证等形式，对当事人案后的生态修复行为进行长期的跟踪和评估，并依法给予处理，确保司法权威及生态保护实效。

（4）生态检察中恢复性司法的适用阶段

根据生态环境犯罪的特殊性，恢复性司法适用的阶段，应限于审查起诉阶段、审判阶段以及刑罚执行阶段。具体表现为：

审查起诉阶段，如果犯罪嫌疑人取得被害人谅解并达成和解协议，生态恢复补偿措施得到有效落实，检察机关可以依法作出不起诉决定或起诉建议审判机关从轻判刑。检察机关承办人应充分听取犯罪嫌疑人、被害人及其家属、代理人、受犯罪影响的社区或团体的意见，以确定是否符合适用恢复性司法的条件。对于适用协商形式的案件，检察机关承办人应召集各方当事人、代理人、家属进行协商，协商的内容主要包括犯罪行为给被害人带来的经济损失、物质损失及精神损失的赔偿问题，通过充分耐心的释法说理，使犯罪嫌疑人真正认识到行为的危害性、对生态环境的破坏性，对被害人悔罪道歉，赔偿损失，进而取得被害人谅解。

为了防止冤假错案，特别是重大复杂案件的错判，适用恢复性司法不能因为犯罪人自愿认罪而忽视了对犯罪事实的认定，对犯罪人自愿认罪的案件仍应当严格依据证据和法律对全案事实进行客观认定，做到事实清楚、证据确实充分。犯罪人认罪但审查认为可能不构成犯罪的，应中止恢复性司法程序。

在审查起诉阶段，主角虽然是人民检察院，但辩护律师的角色非常重要，可以发挥缓解矛盾、有效协商、社会监督的作用，因此是一个不可忽略的主体。

审判阶段，如果证据确实充分，构成犯罪的，适用恢复性司法达成协议的，检察机关可以依法提出从轻处罚的量刑建议，审判机关可以作为适用缓刑或从轻判决的依据。针对“假意自愿”、“协议失衡”、“实质不公”等问题，为防止表面自愿而内心不自愿的现象发生，审判机关应加强对当事人是否真实自愿、协议是否公平等实体问题的审查，确保判决公平、公正，检察机关也应加大对“假意自愿”、“协议失衡”、“实质不公”的监督力度。

刑罚执行阶段，如果被告人采取积极手段履行生态恢复义务，有效挽回损失或防止损失扩大，可以作为减刑或假释的依据。实践中可以通过帮教小组、社区矫正劳动等模式开展刑罚执行阶段的恢复性司法活动。由于我国较早实施了帮教制度，积累了丰富的帮教经验，具有了一定的实践基础，具备推广帮教、社区矫正的条件。帮教小组、社区矫正劳动等模式不但适用于不需要关押的犯罪人，如缓刑犯、管制犯以及未成年犯，还可适用于监外执行的保外就医者、假释分子。

2、全方位推进恢复性司法在生态检察工作中的运用。

按照“加强生态检察，服务绿色崛起”专项监督活动的要求，检察机关应立足职能，主动作为，突出重点，强化举措，工作开展取得初步成效。

一是高度重视，形成机制，确保稳步推进。积极探讨在办理破坏环境资源类案件中如何开展以生态公益补偿、补植复绿等方式保护生态环境资源。如某市三个试点单位先后出台了《关于开展严厉打击破坏森林资源违法犯罪专项整治活动的实施方案》、《关于对破坏生态环境资源案件开展恢复性司法试点工作方案》，明确了恢复性司法工作的适用条件，确保了案件办理依法合规。

二是横向配合，形成合力，确保有序开展。对内加强公诉部门与侦监、案管、民行等部门的有效协作、密切配合，对外注重建立与林业、土管、环保、森林公安、法院等部门的联系会议制度，协商打击破坏环境资源违法犯罪措施和解决开展恢复性司法工作中遇到的问题，形成工作合力，确保恢复性司法工作的有序开展。

三是上下联动，突出重点，确保办案效果。公诉部门在加大打击破坏环境资源犯罪力度的同时，重点对法院判缓、免刑的生态类案件进行监督，确保公正司法。加大“补植复绿”、“公益补偿”等生态修复补偿工作，依法对符合条件的生态环境案件作出从轻、从宽处理，以达到恢复环境、修复关系、维护和谐氛围的目的。

3、加大监督力度确保恢复性司法良性发展。

检察机关应发挥法律监督职能，建立对恢复性司法的监督体系，一是加强对自身部门及办案人员的内部监督，通过规范司法行为，通过内部监控体系杜绝司法腐败问题产生。二是加强对公安、法院、社会调解机构的法律监督，从程序和实体上对不符合恢复性司法规定的行为予以纠正，防止借恢复性司法之名行徇私枉法之实的监督，特别注意对恢复性司法履行结果的监督。三是加强对林业、环保等职能部门的法律监督，着力查办生态环境领域行政执法人员以罚代刑、有案不移、疏于监管等不作为、乱作为导致重大生态环境事件的渎职犯罪案件；严肃查处国家工作人员贪污、挪用生态环境专项资金或因收受贿赂导致“豆腐渣”工程等职务犯罪案件；严厉惩处违法排放废气、废水、废渣以及有毒有害物质，严重损害人民群众生命健康安全和影响群众正常生活的企业和个人。

4、利用各种途径加大宣传力度，提升群众环保意识。一是坚持正确舆论导向，充分利用微信公众号、微博等“两微一端”平台及各种新闻媒体，广泛宣传检察机关服务和保障生态文明建设的举措和成效，让社会各界更加了解、重视和支持生态检察工作，为生态检察工作营造良好的舆论氛围。二是结合“检察开放日”，大力宣传专项监督活动，利用人大代表、政协委员等各届人士的影响力，提高民众的环保意识。不能让广大群众存在误解，认为生态环境破坏的案件都能通过“恢复”、“补偿”而减免刑罚，认为司法机关对破坏生态环境的行为打击不力，影响司法公信力。三是利用法庭审理的特殊平台，将法庭开到群众中去，例如某检察院在办理两起非法毁坏国家珍贵植物案时，为了达到良好的警示教育效果，经与法院协商，决定在被告人所在的村委会进行公开庭审，既惩罚了犯罪，又进一步提高群众的法律意识，教育群众珍惜、爱护宝贵的森林资源。