【基本案情】

2009年2月，吴某、柯某、黄某、庞某（女）预谋冒充军官以购买会议纪念品的名义骗取钱财。2月23日，四人从外省租用一辆轿车来到吉州区后，将车牌换成了假军用牌照，吴某和庞某则各换上了一套标志为某军区的军装。随后，吴某和庞某便开“军车”来到位于吉州区的某名牌皮具店，向老板王某声称要购买350套皮具作为会议纪念品，并要求对方给87500元作为回扣。王某见该笔业务较大且有钱赚便欣然同意，并约定第二天签合同。第二天，四人用黄某的照片及被害人王某的名字制作了一本假军官证，利用假军官证在中国银行开户存入了100元钱，同时办理了一张银行卡。之后，柯某和庞某先行赶往市政府，而黄某和吴某则开“军车”来到王某的店内。见到王某后，吴某便打电话假装向其“处长”（柯某）汇报，在电话中柯某要求王某在中国银行开一个户头并存入100元，然后用这个账户交易。王某按要求到银行开户后，两人开“军车”将王某带到市政府大院内，吴某打电话给柯某后，柯某身穿上校衔军装同庞某从市政府出来，并上了“军车”坐在副驾驶位上。柯某要求验看王某开好的存折，拿到存折后便趁王某不注意时将该存折同他们事先开好的存折进行了调换，并要求王某先将回扣打在该存折上再签合同，然后付预付款。王某同意先将回扣存入存折里，将钱存入后，便打电话告诉了吴某。吴某等人知道后立即用银行卡将钱取出然后迅速逃离。后来，王某因联系不上吴某等人方知上当受骗于是报警。

【分歧意见】

在办理此案的过程中，对吴某等人的行为应如何定性，有三种不同的意见：

第一种意见认为，吴某等人以购买会议纪念品为名，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物，已经构成诈骗罪；

第二种意见认为，吴某等人冒充军官以购买会议纪念品为名，采取调换存折的方法秘密窃取王某的财物，已经构成盗窃罪；

第三种意见认为，吴某等人既采取了欺骗手段，又有秘密窃取的行为，两种行为分别构成了诈骗罪和盗窃罪，应按照处理牵连犯从一重罪处断的原则，以盗窃罪定罪处罚。

【笔者观点】

笔者同意第二种意见。

诈骗罪是以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。通常情况下，成立诈骗罪（既遂）在客观上表现为一个特定的行为发展过程：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。也即，在成立诈骗罪这个因果链条上，欺诈行为是起因，错误认识则是行为人骗取财产行为能否得逞的关键，成立诈骗罪必须要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，从“自愿”处分财产。而盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。如果是行为人采取欺诈手段，使财产所有人因受蒙蔽而自愿通过处分行为将财物交付给行为人，则是盗窃，而不是诈骗。由此可见，被害人“自愿处分”财物的行为是诈骗罪的本质特征，也是诈骗罪区别于盗窃罪的关键，即行为人违反被害人意志取得财产的犯罪，属于盗窃罪；基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪，属于诈骗罪。区分诈骗罪和盗窃罪的标准，并不是只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。

就本案而言，吴某等人以非法占有为目的，采取冒充军官购买会议纪念品的方法骗取了王某的信任，王某同意先将回扣款存入自己所开的存折然后交给吴某等人验看后进行交易，但没有料到吴某等人在之前已经在王某毫无防备的情况下调换了存折，当其存入87500回扣款的时候还以为是存入了自己的账号里，完全没有将这笔回扣款交给吴某等人支配、控制的处分意思。吴某等人用银行卡取出该笔回扣款时，王某是毫不知情的，显然是完全违背其意志的。由此可见，虽然本案中吴某等人设立了军官购买会议纪念品的骗局，但仅仅是为秘密调换存折做铺垫，他们最终达到非法占有王某财物的目的，是通过秘密窃取这一关键环节实现的。从形式上看，吴某等人虚构事实，在王某不注意的情况下秘密调换存折，虽然使用了欺骗的方法，但最终获得财物是通过秘密窃取的行为实现的。所以，吴某等人的行为应定盗窃罪而不是诈骗罪。

同时，吴某等人的行为也不属于牵连犯。所谓牵连犯是指行为人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情况。构成牵连犯，必须具备以下条件：1、牵连犯必须有两个以上的危害行为，即行为人只有实施了数个行为才有可能构成牵连犯。如果只实施了一个行为，无法形成行为之间的牵连关系。2、牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个行为之间具有手段与目的或者原因与结果的关系。3、牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名，这是牵连犯的法律特征，也是确定牵连犯的标志。可见，构成牵连犯的重要条件之一就是行为人实施的数个行为都必须是分别构成犯罪的行为，如果其中一个行为不能独立成罪，就不能成立牵连犯。本案中，吴某等人在实施犯罪行为的过程中，虽然有冒充军官购买会议纪念品的欺诈行为，但这一行为并不能使王某因陷于错误认识从而“自愿”处分财产，吴某等人的欺诈行为在整个犯罪过程中并没有起到关键的作用，不能单独构成诈骗罪。因此，吴某等人的行为不能按照处理牵连犯从一重罪处断。
（江西省吉安市吉州区检察院  黄晓勇 杨建平）